1. En 1995, approximativement un an après le lancement des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, le professeur Claude Reymond, dans son introduction lors d'un forum sur les Principes d'UNIDROIT et l'arbitrage commercial international, a souligné que les Principes offraient « des solutions raisonnables répondant aux besoins de l'économie moderne à la lumière de l'expérience de quelques grands systèmes juridiques » et a demandé : « Dans quels cas et comment l'arbitre peut-il y recourir pour répondre aux questions qui lui sont posées 1 ? » Pendant les six années qui ont suivi, la pratique arbitrale a commencé à fournir une première réponse à cette question.

2. Une analyse comme celle de F. Marrella et de F. Gélinas dans leur article paru dans le volume 10/n° 2, 2e semestre 1999, du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 2 révèle deux principaux types d'application des Principes d'UNIDROIT : soit ils sont appliqués en tant que lex contractus soit pour compléter un droit national ou une convention internationale, généralement la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM). L'utilisation des Principes à la fois en tant que lex contractus et en complément d'un droit national et de conventions internationales a été envisagée par leurs auteurs, tel qu'il ressort du préambule des Principes.

3. L'étude de la pratique arbitrale montre, cependant, que les arbitres ne se considèrent pas comme étant limités aux critères d'application prévus dans le texte même des Principes 3 et qu'ils y ont recours dans des circonstances qui n'avaient pas été expressément prévues par leurs auteurs. De toute évidence, il y a plusieurs exemples de sentences dans lesquels les Principes d'UNIDROIT sont employés pour compléter la CVIM. La sentence finale de décembre 1996 dans l'affaire CCI n° 8769 4 en constitue un bon exemple :

Le demandeur a droit à des intérêts sur les sommes allouées conformément à l'art. 78 de la convention de Vienne. L'art. 78 de la convention de Vienne ne précise pas de taux d'intérêt particulier. L'arbitre unique estime approprié d'appliquer un taux d'intérêt commercialement raisonnable (voir art. 7.4.9, al. 2, des Principes d'UNIDROIT). Le taux d'intérêt demandé est commercialement raisonnable pour la devise de la sentence, le schilling autrichien. [Page10:]

On peut trouver dans l'affaire CCI n° 8331 5 un exemple d'application des Principes d'UNIDROIT en tant que lex contractus conformément à l'accord des parties. Le tribunal arbitral, dans sa sentence finale rendue en décembre 1996, a déclaré :

Les parties ont convenu que le tribunal arbitral appliquera les accords pertinents conclus entre elles et les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international de 1994 seront appliqués par le tribunal arbitral dans la mesure où celui-ci l'estime nécessaire et approprié.

Mais ces emplois prévisibles des Principes d'UNIDROIT ne sont pas tout à fait représentatifs du rôle important que les Principes jouent déjà dans l'arbitrage international en tant que moyen de convaincre les parties que la solution adoptée par le tribunal arbitral répond à leurs attentes légitimes. Ce rôle, dont l'importance va sûrement croître avec le temps, sera mieux compris si l'on considère d'abord la position de l'arbitre international lorsqu'il décide du droit applicable au fond de l'affaire.

La position de l'arbitre international en ce qui concerne la détermination du droit applicable au fond du litige

4. Un arbitre international dispose d'une liberté considérable lorsqu'il décide des règles de droit applicables au fond de l'affaire. En faisant usage de cette liberté, l'arbitre cherche à trouver une réponse aux attentes légitimes des parties.

La liberté de l'arbitre

5. La liberté de l'arbitre pour déterminer la loi applicable au fond de l'affaire est le plus souvent implicite. Ceci vient du fait que lorsque des procédures d'exécution sont intentées devant le juge étatique, l'examen auquel celui-ci procède ne porte généralement pas sur la loi qui a été appliquée au fond de l'affaire. Il se peut que cette loi viole l'ordre public international du pays dans lequel l'exécution de la sentence est recherchée, mais dans ce cas, ce n'est pas le choix de loi en tant que tel qui est en cause, mais plutôt les solutions matérielles auxquelles il conduit. Par exemple, une sentence condamnant une partie à payer des intérêts ne peut pas être exécutée en Arabie Saoudite, peu importe la loi sur laquelle la sentence a été fondée, qu'elle soit allemande, anglaise, française ou autre. La cause du refus d'exécution n'est pas le choix d'une loi plutôt qu'une autre, mais le fait qu'elle prévoit une solution contraire à la notion d'ordre public telle que définie par la sharia.

6. De même, la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 10 juin 1958) confirme implicitement la liberté de l'arbitre dans ce domaine. Dans la liste des motifs pour lesquels l'exécution des sentences peut être refusée (art. V), aucune référence n'est faite à la question de la loi applicable au fond de l'affaire.

7. Certains textes plus récents reconnaissent expressément la liberté de l'arbitre. L'article VII(1) de la convention européenne sur l'arbitrage commercial international du 21 avril 1961 est formulé comme suit :

Les parties sont libres de déterminer le droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, les arbitres appliqueront la loi désignée par la règle de conflit que les arbitres jugeront appropriée en l'espèce. Dans les deux cas, les arbitres tiendront compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. [Page11:]

Depuis 1981, le nouveau code de procédure civile français dispose dans son article 1496 :

L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ; à défaut d'un tel choix, conformément à celles qu'il estime appropriées.

Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce.

L'article 46 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 s'énonce comme suit :

46. - (1). Le tribunal arbitral tranchera le litige -

(a) conformément à la loi choisie par les parties comme étant applicable au fond du litige, ou

(b) si les parties en conviennent, conformément à d'autres considérations éventuellement convenues entre elles ou déterminées par le tribunal.

(2) A cette fin, le choix de la loi d'un pays devra s'entendre comme faisant référence aux lois matérielles de ce pays et non à ses règles de conflit de lois.

(3) Si, ou dans la mesure où, un tel choix ou accord n'existe pas, le tribunal appliquera la loi désignée par les règles de conflit de lois qu'il considère applicables.

8. La loi type sur l'arbitrage commercial international adoptée par la Commission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI) le 21 juin 1985 et dont de nombreuses lois nationales s'inspirent, dispose en son article 28 :

(1) Le tribunal arbitral tranche le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend. Toute désignation de la loi ou du système juridique d'un Etat donné est considérée, sauf indication contraire expresse, comme désignant directement les règles juridiques de fond de cet Etat et non ses règles de conflit de lois.

(2) A défaut d'une telle désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi désignée par la règle de conflit de lois qu'il juge applicable en l'espèce.

9. L'étendue de la liberté de l'arbitre est évidemment limitée par les parties elles-mêmes et par la loi dont dérivent les pouvoirs de l'arbitre (lex arbitri). Lorsque les parties ont convenu de la lex contractus, l'arbitre doit appliquer cette loi. Ce peut être une loi nationale, ou des règles transnationales qualifiées de règles de droit par les textes nationaux ou internationaux y faisant référence. Lorsque les parties n'ont pas convenues de la lex contractus, l'étendue de la liberté de l'arbitre dépend de la lex arbitri, qui peut autoriser un arbitre à appliquer des règles de droit et non seulement une loi nationale. Cependant, les règles d'arbitrage choisies par les parties jouent également un rôle significatif, comme le montre la comparaison entre le règlement d'arbitrage de la CCI et celui de la CNUDCI.

L'article 17 du règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 précise :

(1) Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées.

L'article 33(1) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI énonce :

Le tribunal arbitral applique la loi désignée par les parties comme étant la loi applicable au fond du litige. A défaut d'une telle indication par les parties, le tribunal arbitral applique la loi désignée par la règle de conflit de lois qu'il juge applicable en l'espèce.

Par conséquent, dans une affaire CCI ayant son siège à Londres le tribunal arbitral est libre d'appliquer « les règles de droit qu'il juge appropriées », et pas seulement « une loi », tandis que dans un arbitrage ayant lieu à Paris dans le cadre du règlement de la CNUDCI il appartient au tribunal arbitral d'appliquer une « loi » et non des « règles de droit » 6. [Page12:]

10. Quelles que soient les circonstances, il résulte de la liberté de l'arbitre pour la détermination de la loi applicable au fond de l'affaire que celui-ci n'a pas de lex fori au sens du droit international privé. Par conséquent, sa position est fondamentalement différente de celle du juge étatique confronté à une question de conflit de lois.

11. Le juge décide au nom de l'Etat, qui impose deux types de procédure pour régir les relations internationales :

- des règles de conflit, qui tracent les lignes de démarcation entre la compétence législative des différents Etats ;

- des règles matérielles propres aux relations internationales.

Le juge doit également appliquer des règles impératives ou des lois d'application immédiate, qui s'appliquent que la relation en question soit internationale ou non.

12. Aussi, pour ce qui est du juge, il y a toujours une loi à appliquer, que ce soit directement ou par le biais d'un système de conflit de lois.

L'arbitre ne décide pas au nom de l'Etat lorsqu'il remplit le rôle que les parties lui ont confié. Par conséquent, il n'est pas lié par des règles de conflit ou par des règles matérielles dont l'application est impérative. Il n'y a pas de système régissant les relations du droit international privé spécifique à l'arbitrage international.

Dès 1957, Henri Batiffol a fait remarquer qu'un arbitre international « n'est pas tenu de suivre les règles de conflits d'un pays plutôt que celles d'un autre 7 ». Les arbitres de la CCI avaient donc certainement conscience de cette liberté bien avant que le règlement de la CCI ne la confirme. En 1971, dans l'affaire CCI n° 1512 8, l'arbitre unique, Pierre Lalive, précisait : « L'arbitre international n'a pas de lex fori dont il peut emprunter des règles de conflit de lois. »

13. Une conséquence importante de l'absence de lex fori pour l'arbitre international est qu'il n'y a pas de loi étrangère dans un arbitrage international au sens d'une règle qui ne fait pas partie du système juridique de l'autorité en charge de résoudre le différend. Toutes les lois nationales ont le même statut. Ceci a des implications importantes, non seulement en ce qui concerne la preuve du contenu de la loi applicable en question, mais également pour l'intervention de ce que l'on appelle « l'ordre public prééminent » («overriding public policy »). L'arbitre international n'a pas le devoir d'assurer la conformité à des concepts qui sont purement nationaux.

14. L'arbitre international, n'ayant pas de lex fori, ne peut pas adopter la même approche qu'un juge étatique pour déterminer la loi applicable au fond du litige. L'arbitre raisonne différemment et tente de convaincre les parties que la loi ou la règle de droit réputée applicable répond à leurs attentes légitimes 9.

Les attentes légitimes des parties

15. En dehors des affaires dans lesquelles les arbitres décident de se placer eux-mêmes dans le cadre d'un système de conflit de lois national, ils cherchent généralement la loi applicable au fond selon l'une des trois manières suivantes 10 :

- application combinée de différents systèmes de conflit de lois en rapport avec le différend ;

- recours aux principes généraux du droit international privé ;

- voie directe. [Page13:]

Dans la première de ces méthodes, l'arbitre considère tour à tour les règles de conflit de lois de chacun des systèmes juridiques nationaux ayant un lien avec le litige. Si ces règles, qui diffèrent presque toujours dans leur contenu, convergent vers une seule et unique loi nationale, l'arbitre déclare qu'il s'agit de la loi applicable 11.

Avec la deuxième méthode, l'arbitre se réfère à une règle de conflit de lois qui est largement acceptée à l'échelle internationale.

Avec la voie directe, l'arbitre ne s'embarrasse pas à faire référence à un système de conflit de lois particulier, mais décide que le contrat doit être soumis à la loi d'un pays donné compte tenu de sa nature et de ses caractéristiques.

16. Le dénominateur commun de ces différentes méthodes est qu'elles aboutissent toutes à la sélection de la loi dont l'application correspond le mieux aux attentes légitimes des parties. Il en est clairement ainsi avec les première et deuxième méthodes, toutes deux choisissant une loi qui a été reconnue applicable par une communauté donnée, qu'elle soit nationale, comme dans le premier cas, ou internationale, comme dans le deuxième. Le souci de répondre aux attentes légitimes des parties est également présent lorsque le tribunal arbitral utilise la méthode directe. Son analyse du contrat démontre aux parties qu'elles ne pouvaient pas légitimement attendre du tribunal que celui-ci applique une loi autre que celle qu'il a finalement choisie. Pour citer Arthur von Mehren, écrivant à propos des arbitres, « leur approche peut et devrait être davantage de savoir quelles étaient ou auraient été les attentes ou la compréhension des parties, si elles avaient abordé la question 12 ».

17. Lorsque Pierre Lalive a présenté, en 1976, les méthodes utilisées par les arbitres pour désigner la loi applicable au fond d'un litige, ces méthodes ont conduit à l'application d'une loi nationale dans la majorité des cas. Depuis lors, la perspective a considérablement changé. En raison des efforts de divers professeurs, notamment Berthold Goldman 13, il est aujourd'hui reconnu que l'arbitre international a la faculté d'appliquer des règles transnationales, parfois dénommées lex mercatoria. Bien que largement débattu, ceci a ouvert l'étendue des solutions à la disposition de l'arbitre lorsqu'il tente de répondre aux attentes légitimes des parties en ce qui concerne les règles applicables au fond du litige. Un certain nombre d'arbitres ont considéré qu'aucune règle nationale ne pouvait répondre aux attentes légitimes dans des transactions internationales dans la même mesure que les règles transnationales comme la lex mercatoria. La sentence finale rendue en septembre 1995 dans l'affaire CCI n° 8385 14 en fournit un bon exemple. Le tribunal arbitral a décidé qu'il devrait appliquer le droit « qui correspond le mieux aux besoins de la communauté du commerce international, qui n'est pas en conflit avec les attentes légitimes des parties, qui produit des résultats uniformes et offre une solution raisonnable au litige ». En ce qui concerne plus particulièrement le problème de la levée du voile social, le tribunal arbitral a précisé :

L'application de principes internationaux offre beaucoup d'avantages. Ils s'appliquent uniformément et sont indépendants des particularités de chaque droit national. Ils prennent en compte les besoins des relations internationales et permettent un échange fructueux entre les systèmes parfois exagérément liés à des distinctions conceptuelles et ceux qui cherchent une solution juste et pragmatique de cas particuliers. C'est donc une opportunité idéale pour appliquer ce qui est de plus en plus nommé lex mercatoria.

18. Il s'agit d'un cas particulier de l'usage de la méthode directe pour déterminer la loi applicable. Ici, les règles appliquées ne sont pas nationales mais transnationales [Page14:] et, ce qui est plus important, le contenu de ces règles, destinées précisément au commerce international, permet de répondre aux attentes légitimes des parties. Les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, en raison à la fois de leur origine et de leur contenu, contribueront au développement de cette tendance dans l'arbitrage international. D'ailleurs, ils le font déjà.

Les Principes d'UNIDROIT en tant que moyen de répondre aux attentes légitimes des parties

19. Un certain nombre de sentences montre que les Principes d'UNIDROIT sont employés par les arbitres pour convaincre les parties qu'une solution trouvée dans un droit national répond à leurs attentes légitimes car elle bénéficie également d'une acceptation transnationale. Ainsi les Principes d'UNIDROIT apportent-ils aux solutions nationales un statut transnational. De plus, en prenant avantage de la liberté qui leur est octroyée par les lois ou les règlements d'arbitrage pour appliquer des règles de droit, les arbitres peuvent décider d'avoir recours aux Principes d'UNIDROIT en tant que composante majeure de la loi la mieux adaptée aux contrats transnationaux («better law »).

Les Principes d'UNIDROIT en tant que moyen d'apporter un statut transnational aux solutions nationales

20. Lorsque les parties n'ont pas convenu du droit applicable au fond de leur affaire, les arbitres sont toujours réticents à imposer une solution qui pourrait ne pas répondre à leurs attentes légitimes. Les sentences intérimaire et finale de décembre 1989 et juin 1996, respectivement, dans l'affaire CCI n° 5835 15 entre une société koweïtienne et une société italienne, montrent comment les Principes d'UNIDROIT peuvent être utilisés par l'arbitre pour souligner que les attentes légitimes des parties sont respectées. Dans la sentence intérimaire, le tribunal arbitral a décidé que le droit koweïtien était applicable sur le fondement de la méthode d'une application combinée de différents systèmes de conflit de lois :

Le tribunal arbitral ne juge pas nécessaire en l'espèce de désigner un droit international privé national compte tenu du fait que toutes les règles de conflit qui peuvent être trouvées dans les législations ayant un certain lien avec l'affaire, indiquent le droit koweïtien comme le droit régissant le contrat.

Ceci n'a pas permis à lui seul au tribunal arbitral de répondre aux attentes légitimes des parties. Il a ajouté :

Cependant, conformément à une pratique bien établie dans l'arbitrage commercial international, les arbitres prendront également en considération les principes généralement applicables dans le commerce international […] Cette stipulation est particulièrement justifiée compte tenu du fait que les parties se sont abstenues de choisir explicitement le droit koweïtien comme loi applicable au fond [...]

Le tribunal arbitral conclut que le droit koweïtien et, autant que de besoin, les principes généralement applicables dans le commerce international sont applicables au fond du litige.

En l'espèce, le tribunal arbitral a décidé d'appliquer un droit national - celui du Koweït - mais a souhaité le compléter par des principes transnationaux.

En 1996, lorsque la sentence finale a été rendue, les Principes d'UNIDROIT étaient disponibles pour donner corps à ces principes transnationaux. En fait, le tribunal arbitral ne les a pas employés pour compléter le droit koweïtien, qui comprend un [Page15:] code civil moderne fondé sur le droit égyptien et un code de commerce complet, mais pour montrer que leurs solutions se conformaient aux normes transnationales. En voici trois exemples :

(i)

La formulation de l'article 300, sect. 1, de la loi koweïtienne n° 67 (« Il appartient au juge d'apprécier le montant du dédommagement […] ») indique qu'en dehors de la défaillance du débiteur d'autres facteurs qui peuvent avoir contribué à l'étendue des dommages, devront être pris en considération quand il s'agira d'apprécier le montant des dommages-intérêts demandés. Ceci est particulièrement vrai lorsqu'il s'agit du rôle qu'a joué le comportement du créancier dans la réalisation du préjudice. Ce principe généralement accepté peut être résumé comme suit : « Lorsque le préjudice est partiellement imputable à un acte ou à une omission du créancier ou à un autre événement dont il a assumé le risque, le montant des dommages-intérêts est réduit dans la mesure où ces facteurs ont contribué à la réalisation du préjudice et compte tenu du comportement respectif des parties » (Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, Rome 1994, article 7.4.7). En appliquant ces principes au cas présent et en considérant l'attitude de chacune des parties comme le décrit la sentence intérimaire n° 3 du tribunal et le rapport d'expertise, le tribunal conclut que le montant des dommages-intérêts qu'il convient d'accorder au défendeur sera normalement réduit d'un quart.

(ii)

Le tribunal estime que la perturbation causée à la main d'œuvre de l'entrepreneur par un retard du sous-traitant tombe dans la catégorie des dommages qui ne peuvent normalement pas être établis, dans une demande de dommages-intérêts, d'une manière arithmétique satisfaisante. La perturbation de main d'œuvre relève de la catégorie des dommages qui ne peuvent être déterminés avec certitude par calcul et qui doivent être décidés par le tribunal, en prenant en compte l'enchaînement ordinaire des événements. Cette approche est conforme à l'article 300, sect. 1, de la loi civile koweïtienne n° 67 de 1980, qui dispose qu'il appartient au juge d'« apprécier » le montant du dédommagement. Elle est également conforme aux principes généralement acceptés dans le commerce international (cf. par ex. Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, Rome 1994, article 7.4.3, paragr. 3 : « Le préjudice dont le montant ne peut être établi avec un degré suffisant de certitude est évalué à la discrétion du tribunal. »).

(iii)

Le tribunal estime que le droit koweïtien limite le taux d'intérêt seulement lorsqu'il s'agit d'un taux contractuel ou d'un taux d'intérêt applicable lorsque le paiement de sommes d'argent dont le montant est connu du débiteur est retardé (cf. art. 110 et 111 du code de commerce koweïtien n° 68), mais cependant pas lorsqu'il s'agit d'intérêts visant à dédommager la partie lésée du fait que les dommages-intérêts que son adversaire a été condamné à lui payer ne lui seront versés qu'un certain temps après la survenance du dommage et que le créancier peut avoir engagé des frais financiers pour survivre pendant la période durant laquelle il a attendu son dédommagement […] Le droit koweïtien prévoit que le dédommagement inclura « le dommage subi par le créancier […] à condition qu'il résulte naturellement de la non-exécution de l'obligation ou du retard de celle-ci » (art. 300, sect. 2, de la loi civile n° 67/1980). Le tribunal estime que lesdits frais financiers peuvent être qualifiés, selon les circonstances de l'affaire, de « résultat naturel » du retard d'un débiteur à verser les dommages-intérêts dus à son partenaire contractuel. En particulier, si le fondement de la responsabilité du débiteur est une « erreur grave » […] les limites normalement applicables aux taux d'intérêt cessent de l'être (art. 300, sect. 3, et art. 304 de la loi civile per analogiam).

Cette interprétation du droit koweïtien est conforme aux principes internationalement acceptés qui autrement deviendraient applicables conformément à la première sentence intérimaire rendue par le tribunal. Il peut encore être fait référence aux [Page16:] Principes d'UNIDROIT de 1994, qui disposent dans leur article 7.4.9(3) que le créancier a droit en outre à des dommages-intérêts supplémentaires si le taux d'intérêt normalement applicable ne suffit pas pour couvrir le préjudice que lui a causé le défaut de paiement.

En réalité, les arbitres auraient pu aisément se fonder sur le seul droit koweïtien. Les Principes d'UNIDROIT ont été employés comme moyen de démontrer que leurs décisions étaient à la hauteur des attentes dans une transaction transnationale.

21. Une telle approche peut même faire que des solutions nationales soient adaptées pour répondre aux besoins du commerce international. Dans l'affaire CCI n° 8486 16 entre une société néerlandaise et une société turque, l'arbitre, ayant décidé que le droit néerlandais serait applicable, a appliqué ce droit à la lumière des « convictions juridiques en vigueur dans le droit des contrats internationaux », et a trouvé ces « convictions » essentiellement dans les Principes d'UNIDROIT :

Les conditions de la directive [art. 6 :258 code civil néerlandais] ne sont toutefois pas remplies dans le cas présent. Il faut ici partir du principe que cette disposition ne doit être appliquée qu'avec beaucoup de prudence. Ceci se déduit d'une part du fait qu'il s'agit d'une réglementation spéciale donnant pouvoir général de considérer certaines dispositions contractuelles comme inapplicables en toute sincérité et équité (« redelijkheid en billijkheid »), selon l'article 6 :248, alinéa 2, en relation avec l'article 3 :12 du code civil néerlandais […] Ne serait-ce que dans la pratique juridique néerlandaise, cette disposition générale n'est appliquée qu'avec une très grande prudence […] La « conviction juridique valable aux Pays-Bas » est déterminante en premier lieu, à ce titre, d'après l'article 3 :12 [du code civil néerlandais]. En ce qui concerne l'application de l'article dans un contexte international, elle est remplacée par les convictions juridiques en vigueur dans le droit des contrats internationaux. Celles-ci sont toutefois fortement inspirées par le principe du respect du contrat (« pacta sunt servanda »), tel qu'il s'exprime par exemple à l'article 1.3 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international […] Ces convictions juridiques doivent également êtres prises en compte lors de l'application d'un droit national à des faits internationaux […] La nécessité et la validité de l'interprétation du droit national à la lumière des Principes d'UNIDROIT sont aussi spécialement défendues pour le droit néerlandais […]17

22. Il est également intéressant de noter que les arbitres ont une approche similaire quand la loi nationale applicable a été convenue par les parties au lieu d'avoir été déterminée par les arbitres eux-mêmes.

Dans l'affaire CCI n° 8223 18 entre une société américaine et une société française, dans laquelle le droit français était applicable conformément au contrat, l'arbitre a ressenti le besoin d'obtenir le soutien des Principes d'UNIDROIT :

L'analyse du tribunal à cet égard se trouve confortée par l'article 2.19 des Principes d'UNIDROIT applicables en matière de contrats commerciaux qui traite des effets relatifs des clauses dites standard. En effet, une clause d'incessibilité est souvent rédigée à l'avance ; même si elle est souscrite au même titre que toutes les autres clauses du contrat, elle ne fait, sauf indication contraire, l'objet ni de discussions, ni de négociation comme pour les clauses considérées comme essentielles et reflétant la véritable convention des parties.

Dans l'affaire CCI n° 9593 19, concernant un différend entre deux sociétés ivoiriennes, l'une étant une coentreprise avec participations britannique et japonaise, les parties se sont entendues sur l'application de la loi ivoirienne. Cependant, lorsqu'il s'est agi de trancher la question de savoir si l'une des parties avait violé son obligation de coopérer dans l'exécution du contrat, le [Page17:] tribunal arbitral ne s'est pas contenté d'une référence à l'article 1134(3) du code civil ivoirien disposant que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, mais il a également fait référence aux usages du commerce international dont font état plusieurs sentences de la CCI ainsi que les Principes d'UNIDROIT :

L'article 1134, al. 3, du code civil ivoirien souligne que les contrats doivent être exécutés de bonne foi. De plus, l'article 1135 du même code rappelle qu'un contrat lie les parties non seulement selon les termes qui y sont exprimés, mais également les obligent aux conséquences qui en découlent selon l'équité, la coutume et la loi. Une relation contractuelle qui est l'extension dans le temps de relations antérieures entre un groupe japonais et un groupe ivoirien, constitue le résultat de négociations entre des parties anglaises, japonaises et ivoiriennes et concerne la distribution en Côte d'Ivoire de produits japonais, la coutume qui doit être prise en considération par le tribunal arbitral dans le cadre de l'article 1135 du code civil ivoirien doit être trouvée dans les usages du commerce international.

Une conséquence du principe rappelé par l'article 1134, al. 3, du code civil ivoirien, selon lequel les contrats doivent être exécutés de bonne foi est que les parties doivent coopérer de bonne foi pour atteindre les objectifs communs dont elles sont contractuellement convenues. C'est sur la base du texte identique de l'article 1134, al. 3, du code civil français que les juges français ont décidé que la bonne foi et la loyauté obligeaient une partie à un contrat à faciliter l'exécution de son obligation à l'autre partie […] En effet, comme cela a été écrit il y a des années par le juriste français Demogue : « les contrats forment une sorte de microcosme […] une petite société où chacun doit travailler dans un but commun, qui est la somme des buts individuels, poursuivis par chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale » (R. Demogue, Traité des Obligations, t. IV, 1927 à la p. 191). Une telle obligation de coopérer de bonne foi dans l'exécution du contrat est également devenue l'un des éléments fondamentaux des usages du commerce international applicable à cette affaire par le biais de l'article 1135 du code civil ivoirien et de l'article 13(5) du règlement de la CCI. Un tel usage a été mis en exergue dans plusieurs sentences rendues sous l'égide de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI […]

Après une étude comparative, UNIDROIT est parvenu à la conclusion que l'obligation de coopérer de bonne foi dans l'exécution d'un contrat revenait à un principe général applicable dans le commerce international. Par conséquent, ce principe a été repris à l'article 5.3 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international : « Les parties ont entre elles un devoir de collaboration lorsque l'on peut raisonnablement s'y attendre dans l'exécution de leurs obligations. »

En conclusion, le tribunal arbitral rendra sa décision sur la validité de la résiliation de l'accord en se fondant sur le texte de celui-ci, à la lumière de la loi ivoirienne qui exige la bonne foi dans l'exécution des contrats, cette exigence dérivant également des usages du commerce international.

23. Dans cette affaire, d'un point de vue conceptuel, le tribunal arbitral n'avait nul besoin de faire référence aux usages du commerce international pour justifier une décision fondée sur l'obligation de coopérer de bonne foi dans l'exécution d'un contrat. La loi ivoirienne, choisie par les parties, fournissait une base suffisamment solide par elle-même. Toutefois, les arbitres ont bien conscience du fait que lorsque les parties conviennent d'un droit national donné pour régir leurs relations contractuelles, elles ne se sentent pas nécessairement obligées d'adapter leur comportement général dans l'exécution du contrat aux pratiques prescrites par cette loi. Dans la majorité des cas, quand cette loi est une loi étrangère, les parties n'ont qu'une lointaine idée de son contenu et remplissent ce qu'elles considèrent être leur obligation comme elles le feraient pour tout autre contrat similaire n'importe où dans le monde. Ceci explique pourquoi les arbitres sont réticents à prendre des décisions qui puissent avoir des conséquences économiques importantes simplement en faisant référence à une loi nationale ou à une tradition [Page18:] juridique nationale qui peut prendre au moins l'une des parties au dépourvu. Ils préfèrent montrer que leur solution, bien que fondée sur le droit national, est également reconnue sur le plan transnational. Ceci peut être atteint en faisant référence aux Principes d'UNIDROIT, seuls ou avec d'autres composantes de la lex mercatoria.

Les Principes d'UNIDROIT comme composante majeure de la loi la mieux adaptée aux contrats transnationaux

24. La sentence partielle rendue dans l'affaire CCI n° 7110 20 en 1995 décrit la nature des Principes d'UNIDROIT de manière à expliquer pourquoi les arbitres les emploient pour montrer que les solutions nationales sur lesquelles ils se fondent ont un statut transnational si elles sont confirmées par les Principes d'UNIDROIT :

Les raisons pour lesquelles ce tribunal considère que les Principes d'UNIDROIT sont la composante essentielle des règles et principes généraux relatifs aux obligations contractuelles internationales et recueillant un large consensus international, et qu'ils constituent le droit régissant les contrats, sont nombreuses : (1) les Principes d'UNIDROIT constituent une mise au point des principes juridiques internationaux applicables aux contrats du commerce international réalisée par un groupe d'éminents experts internationaux originaires de tous les systèmes de droit prévalant dans le monde, sans l'intervention des Etats ni des gouvernements, ces deux éléments contribuant à la très haute qualité et à la neutralité du produit et à son aptitude à refléter l'état actuel du consensus sur les règles et principes juridiques internationaux régissant les obligations contractuelles internationales dans le monde, en raison surtout de l'équité et de la pertinence des Principes pour les transactions du commerce international qui entrent dans leur champ d'application ; (2) en même temps, les Principes d'UNIDROIT s'inspirent largement d'un texte de droit uniforme international qui jouit déjà d'une large reconnaissance internationale, qui est généralement considéré comme reflétant les usages et pratiques du commerce international dans le domaine des ventes internationales de marchandises et qui a déjà été ratifié par presque 40 pays, à savoir la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises ; (3) les Principes d'UNIDROIT sont en particulier adaptés aux contrats soumis à cet arbitrage, puisqu'ils couvrent à la fois les ventes internationale de marchandises et la fourniture de services ; (4) les Principes d'UNIDROIT (voir leur préambule) ont été spécialement conçus pour s'appliquer aux contrats internationaux dans des affaires dans lesquelles il s'avère, comme c'est le cas dans la présente procédure, que les parties ont convenu que leurs transactions seraient régies par les règles et principes généraux du droit ; et (5) plutôt que de vagues principes ou des directives générales, les Principes d'UNIDROIT sont essentiellement constitués de règles précises, clairement énoncées et articulées de manière cohérente et systématique […]

Peut-il y avoir expression plus éloquente de l'argument selon lequel l'utilisation des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage international est la meilleure manière de répondre aux attentes légitimes des parties ?

25. Plus loin, dans la même sentence, le tribunal arbitral confirme ses conclusions lorsqu'il explique qu'il aurait appliqué les Principes d'UNIDROIT même en l'absence d'un choix de droit exprès ou implicite des parties 21 :

[…] la détermination de la loi applicable est une opération qui ne peut ignorer le résultat sur le plan du fond du processus du choix de la loi. Projetée au domaine de l'arbitrage du commerce international et à l'interprétation de la partie pertinente de l'article 13(3) du règlement d'arbitrage de la CCI, la nécessaire conclusion est que la distinction même entre voie indirecte et voie directe s'estompe presqu'au point de s'effacer, puisque toutes deux poursuivraient les mêmes fins essentiellement par les mêmes moyens, à savoir, l'application de la « meilleure loi » («better law »), c'est-à-dire des règles, lois et principes matériels les mieux adaptés à une décision juste et [Page19:] équitable du différend, eu égard aux circonstances de l'affaire et aux attentes des parties, en prenant directement en compte, pour ce faire, le contenu des règles et principes matériels à appliquer […] En ce qui concerne les contrats cette « meilleure loi » se trouve dans les règles et principes généraux relatifs aux obligations contractuelles internationales jouissant d'un large consensus international. Puisque de telles règles et de tels principes sont réputés devenir directement applicables, en l'absence d'un choix de droit, aux transactions qualifiées de commerciales et aux contrats d'Etat internationaux, leur application peut également être expliquée en termes de la voie indirecte, car une telle qualification est précisément une règle de conflit, bien que se distinguant des règles de conflit traditionnelles du fait que son fonctionnement ne dépend pas de la localisation géographique d'un élément de rattachement […]

[…]

Néanmoins, pour au moins deux raisons, ce tribunal n'aurait pas été ainsi empêché de faire référence aux Principes d'UNIDROIT en tant que partie du droit applicable aux contrats en l'absence d'une situation de choix exprès ou implicite du droit applicable : (i) […] il ressort d'une conclusion préliminaire que les contrats sont régis par les règles et principes généraux relatifs aux obligations contractuelles internationales et recueillant un large consensus international, c'est-à-dire ils ne sont pas régis par un quelconque droit interne ou national discret. En conséquence, dans la présente affaire, aucune opposition entre un quelconque droit local discret et les Principes d'UNIDROIT n'est possible ; et (ii) l'application des Principes d'UNIDROIT ne dépend pas des critères d'application prévus au texte lui-même, mais des pouvoirs dont est investi ce tribunal au titre de l'article 13(3) du règlement d'arbitrage de la CCI, qui ne sont pas limités à la voie indirecte et lui permet de déterminer directement la loi applicable qu'il juge mieux adaptée pour régir le fond, c'est-à-dire, dans cette affaire, les règles et principes juridiques généraux relatifs aux obligations contractuelles internationales et recueillant un large consensus international, y compris, sans limitation, les Principes d'UNIDROIT en tant que mise au point et expression adéquates de ces règles et principes juridiques généraux. L'application des Principes en cas d'absence de choix s'appuie alors sur l'article 13(3) du règlement d'arbitrage de la CCI et sur le mandat donné à ce tribunal de trouver et déterminer la loi applicable aux contrats.

Pour résumer, le tribunal arbitral est d'avis que les Principes d'UNIDROIT reviennent à des « règles, lois et principes matériels les mieux adaptés à une décision juste et équitable du différend, eu égard aux circonstances de l'affaire et aux attentes des parties », en raison du fait que leur contenu matériel vaut « mise au point et expression adéquates » de « règles et principes généraux relatifs aux obligations contractuelles internationales et recueillant un large consensus international ».

De toute évidence, le tribunal arbitral souligne les circonstances particulières de cette affaire, dans laquelle les parties avaient exclu l'application de toute loi nationale. Pourtant, leur raisonnement est caractéristique de la tendance parmi les arbitres internationaux qui expriment des doutes sur la pertinence d'appliquer des lois nationales au règlement de différends transnationaux. Elle n'est pas sans rapport avec l'attitude des arbitres qui, lorsqu'ils sont contraints par l'accord des parties d'appliquer un droit national, utilisent les Principes d'UNIDROIT pour prouver aux parties que la solution nationale appliquée est compatible avec les normes transnationales.

Conclusions

26. Au milieu des années 1980, le professeur Ole Lando avait sagement écrit ce qui suit :

[Page20:]

En choisissant la lex mercatoria les parties évincent les technicités des systèmes de droit nationaux et évitent les règles qui ne sont pas adaptées aux contrats internationaux. Ainsi ils échappent aux formalités particulières, aux brefs délais, et à certaines des difficultés créées par les droits locaux qui sont inconnues dans d'autres pays, telles que les règles anglo-saxonnes en matière contractuelle relatives à la consideration et privity of contract. De plus, les participants aux procédures - parties, conseils et arbitres - plaident et argumentent sur un pied d'égalité ; personne n'a l'avantage de voir l'affaire plaidée et tranchée selon son propre droit et personne n'a le handicap de le voir régi par un droit étranger 22.

De nombreux arbitres internationaux sont convaincus de l'exactitude de cet avis. Un tel point de vue sous-tend la déclaration faite par l'arbitre dans l'affaire CCI n° 8385 selon laquelle « [l]'application de principes internationaux offre beaucoup d'avantages. Ils s'appliquent uniformément et sont indépendants des particularités de chaque droit national 23 ». L'une des principales objections à cette approche a été le manque de prévisibilité de la lex mercatoria 24. Comment les parties peuvent-elles valablement choisir des règles de droit dont elles sont incapables de déterminer le contenu ? Probablement, la meilleure solution à cette critique a été donnée par Andreas Lowenfeld 25, mais la question ne devrait plus se poser maintenant que l'on dispose des Principes d'UNIDROIT ainsi que des Principes du droit européen des contrats. Comme l'a indiqué Klaus Peter Berger : « Afin de justifier l'application d'un principe juridique ou d'une règle de droit transnational donnés, l'arbitre international peut faire référence à un recueil de la lex mercatoria élaboré par des scientifiques et des praticiens « neutres » au lieu d'avoir à fonder sa décision sur une seule sentence arbitrale qui peut pâtir d'un préjugé idéologique ou économique 26. » L'un des effets des Principes d'UNIDROIT dans la pratique arbitrale internationale sera un nombre croissant de sentences appliquant les principes du droit commercial transnational.

Utiliser les Principes d'UNIDROIT aura également pour effet de changer les perceptions des arbitres internationaux sur les attentes légitimes des parties lorsqu'ils déterminent le droit applicable au fond du litige. Jusque-là, les arbitres se sont principalement, bien que pas exclusivement, concentrés sur le choix d'un système de droit qui ne prenne pas les parties au dépourvu. Avec l'existence de principes internationaux publiés et connus tels que les Principes d'UNIDROIT, l'objet de leur attention deviendra de plus en plus le contenu des règles à appliquer. Un droit national sera préféré lorsqu'il a l'appui de ces principes, qui montrent que la décision du tribunal arbitral n'est pas fondée sur des préoccupations qui relèvent du particularisme. Cette nouvelle approche de l'analyse des attentes légitimes des parties conduira également à la conclusion, là où les parties n'auront pas choisi de loi applicable, que la « meilleure loi » ne sera pas une loi nationale, non envisagée par les parties, mais un corps de règles de droit internationales. A cet égard, les Principes d'UNIDROIT joueront un rôle important.

Enfin, en ayant davantage recours aux Principes d'UNIDROIT, les arbitres internationaux auront également une influence sur ces Principes eux-mêmes, puisqu'ils acquerront de la sorte un sens plus précis. Pour reprendre les termes de Hans van Houtte, les sentences arbitrales pourront « donner corps » aux notions des Principes d'UNIDROIT 27.

1
C. Reymond, « Introduction » au titre II (Les Principes d'UNIDROIT et l'arbitrage commercial international) de The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts : A New Lex Mercatoria ? Paris, ICC Publishing, 1995 (publication CCI n° 490/1), 139.

2
F. Marrella et F. Gelinas, « Les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international dans l'arbitrage de la CCI » (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 26.

3
cf. sentence partielle de juin 1995 dans l'affaire CCI n° 7110, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 39 à la p. 52.

4
Sentence finale dans l'affaire n° 8769, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 77 à la p. 78 [original en anglais].

5
Sentence finale dans l'affaire n° 8331, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 67 ; traduction française : (1998) 125 J.D.I. 1041 (note Y. Derains).

6
Il est sans importance que certaines lois ou règles se réfèrent à des règles de conflit de lois, tandis que d'autres enjoignent à l'arbitre de déterminer la loi ou les règles de droit qu'il estime appropriées. En expliquant pourquoi une loi ou une règle de droit est appropriée, l'arbitre énonce une règle de conflit, du moins pour l'affaire en question, et même s'il se fonde plutôt sur des règles matérielles applicables que sur des liens de rattachement.

7
H. Batiffol, « L'arbitrage et les conflits de lois » [1957] Rev. arb. 110 à la p. 111.

8
(1976) I Y.B. Comm. Arb. 128 à la p. 129.

9
Voir Y. Derains « Attente légitime des parties et droit applicable au fond en matière d'arbitrage commercial international » dans Travaux du Comité français de droit international privé, 1984-1985, Paris, CNRS, 81.

10
cf. P. Lalive, « Les règles de conflit de lois appliquées au fond du litige par l'arbitre international siégeant en Suisse » [1976] Rev. arb. 155.

11
En ce sens voir aussi Y. Derains, « L'application cumulative par l'arbitre des systèmes de conflit de lois intéressés au litige » [1972] Rev. arb. 99.

12
A. T. von Mehren, « To What Extent is International Commercial Arbitration Autonomous? » dans Le droit des relations économiques internationales. Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, 217 à la p. 227.

13
cf. B. Goldman, « Frontières du droit et lex mercatoria », Archives de philosophie du droit, Paris, Sirey, 1964 ; « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage international : réalité et perspectives » (1979) 106 J.D.I. 475 ; « Nouvelles réflexions sur la Lex Mercatoria » dans Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Basel, Helbing et Lichtenhahn, 1993, 241.

14
(1997) 124 J.D.I. 1061 (note Y. Derains) [original en anglais].

15
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 34 [original en anglais].

16
(1998) 125 J.D.I. 1047 (note Y. Derains), (1999) 10 :2 Bull. CIArb CCI 71 [traductions en français, original en allemand].

17
(1998) 125 J.D.I. à la p. 1048.

18
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 59.

19
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 110 [original en anglais].

20
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 [original en anglais].

21
Dans les contrats en cause, il a été fait référence dans le cadre du règlement des différends aux principes élémentaires de la justice (« natural justice »).

22
O. Lando, « The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration » (1985) 34 I.C.L.Q. 747 à la p. 748.

23
(1997) 124 J.D.I. 1061 à la p. 1066. Cette sentence, bien que rendue postérieurement à la publication des Principes d'UNIDROIT, n'en fait pas mention, peut-être parce que ceux-ci n'aident pas directement à résoudre la question en cause.

24
Voir notamment Lord Mustill, « The New Lex Mercatoria, The First Twenty-five Years » dans Liber Amicorum for the Rt Hon. Lord Wilberforce, Oxford, Clarendon, 1987, 149.

25
A.F. Lowenfeld, « Lex Mercatoria : An Arbitrator's View » dans T.E. Carbonneau, dir., Lex Mercatoria and Arbitration : A Discussion of the New Law Merchant, Juris, 1998, 71.

26
K.P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, La Haye, Kluwer, 1999 à la p. 143.

27
H. van Houtte, « The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and International Commercial Arbitration : Their Reciprocal Relevance » dans The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts : A New Lex Mercatoria ? Paris, ICC Publishing, 1995 (publication CCI n° 490/1), 181, résumé en français à la p. 197.